Prestación por riesgo durante la lactancia
| Autor | María Areta Martínez |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos |
El riesgo durante la lactancia ha de abordarse conjuntamente desde tres vertientes:
- Desde la vertiente del Derecho del trabajo es causa de suspensión del contrato de trabajo (artículo 45.1.e) Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET)). Desde la vertiente del Derecho administrativo funcionarial es causa de permiso o licencia (artículo 58 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres).
- Desde la vertiente del Derecho de la prevención de riesgos laborales es una situación protegida de manera específica (art. 26.4 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales).
- Desde la vertiente del Derecho de la Seguridad Social es una contingencia que lleva aparejada la correspondiente prestación. La acción protectora del sistema público de Seguridad Social comprende la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural (artículo 42.1.c) Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS)).
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Contenido
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A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida en el RGSS:
- El periodo de suspensión del contrato de trabajo de la trabajadora lactante por cuenta ajena encuadrada en el RGSS en los supuestos en que, debiendo esta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados (artículo 188 TRLGSS y artículo 49.1.párrafo 1º Real Decreto 295/2009).
- El periodo de licencia de la funcionaria, contratada administrative y personal estatutario integrados en el RGSS e incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público o de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el articulo 26.4 de la Ley 31/1995, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados (artículo 49.1.párrafo 3º Decreto 295/2009).
A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, no se considera situación protegida en el RGSS la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del hijo, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto o actividad desempeñados (artículo 49.2 Real Decreto 295/2009).
Antes de declarar situación de riesgo durante la lactancia natural es preciso realizar una evaluación de riesgos que ponga de manifiesto la exposición de la trabajadora lactante al riesgo. Una vez determinada la existencia del riesgo y su alcance entran en juego las obligaciones empresariales de adaptación del puesto y de cambio de puesto. La trabajadora pasará a la situación de riesgo durante la lactancia natural cuando, una vez acreditada su exposición al riesgo, la adaptación del puesto y el cambio de puesto no resulten ténica u objetivamente posibles ni puedan reazonablemente exigirse por motivos jusitificados.
Inicialmente, el TS declaró que la evaluación de riesgos debía de ser específica y alcanzar la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. La inexistencia de una evaluación específica de riesgos desde la perspectiva de la incidencia de las condiciones del trabajo en la lactancia natural llevaba a denegar la prestación. La cuestión pasaba por determinar a quién corresponde la carga de probar la existencia de riesgo específico, señalando el TS que la trabajadora debía desvirtuar las causas de denegación de la prestación. Sin embargo, la STJUE de 19 de octubre de 2017 (Asunto C-531/15. Casto Otero Ramos) [j 1] señaló que cuando no se realiza una evaluación de los riesgos específicos del puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia, se priva a esta y a su hijo de la protección que debería otorgar. Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia natural que a cualquier otro trabajador. El TJUE declaró que la falta de una evaluación específica del riesgo supone un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2.2. c) Directiva 2006/54/CE. La doctrina sentada en el caso Otero Ramos fue confirmada por la STJUE de 19 de septiembre de 2018 (Asunto C- 41/2017. Caso González Castro). [j 2]
Tras la doctrina del TJUE, el TS modificó su criterio para señalar que “en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia”. Esta postura ha llevado al TS a reconocer la existencia de riesgo durante la lactancia natural en el ámbito sanitario a las siguientes trabajadoras:
- Enfermera que trabaja en el Servicio de Asistencia Médica de Urgencias (SAMU) (STS 353/2018, 3 de Abril de 2018), [j 3] porque:
1) Quedan adecuadamente identificados los riesgos que afectan a la trabajadora en situación de lactancia maternal y por extensión a la lactante habida cuenta la transmisión por la leche materna de las patologías producidas por los agentes químicos o biológicos a cuya acción se encuentra expuesta su madre; y
2) Queda acreditada la imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora, así como la imposibilidad del cambio a un puesto de la misma o diferente categoría que el desempeñado por la trabajadora y que no tenga esos riesgos o bien posea unos niveles de riesgo tolerables y controlados.
- Médico que trabaja en el SAMU (STS 89/2019, 6 de Febrero de 2019). [j 4]
- Camillera en transporte sanitario especializado (STS 244/2019, 26 de Marzo de 2019). [j 5]
Más allá del sector sanitario, el TS también ha reconocido el riesgo durante la lactancia natural a una conductora de camión de recogida de residuos, aun cuando la evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo de la trabajadora lactante no haya sido específica (STS 53/2019, 24 de Enero de 2019). [j 6]
Requisitos para acceder a la prestación por riesgo durante la lactanciaLa prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se reconoce en el RGSS a la trabajadora lactante en los términos y condiciones previstos en el artículo 187.1 TRLGSS para la prestación económica por riesgo durante el embarazo (artículo 189 TRLGSS y artículo 50.1 Real Decreto 295/2009). Por tanto, las beneficiarias de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural en el RGSS son trabajadoras lactantes que reúnen los requisitos siguientes:
- Hallarse en la situación protegida, es decir, de suspensión del contrato de trabajo (si es trabajadora por cuenta ajena) o de licencia (si es funcionaria) por riesgo durante la lactancia natural.
- Estar afiliada al sistema de Seguridad Social (artículo 165.1 TRLGSS y artículo 32.1.párrafo 1º Real Decreto 295/2009).
- Estar de alta real en el RGSS en la fecha del hecho causante, que es la de suspensión o inicio del permiso por riesgo durante la lactancia natural (artículo 165.1 TRLGSS y artículo 32.1.párrafo 1º Real Decreto 295/2009). El alta presunta o de pleno derecho opera para el...
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