Subcontratas de obras y servicios
| Autor | Elena Lasaosa Irigoyen |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos |
La contratación o subcontratación de obras o servicios determinados (las llamadas «contratas y sub-contratas») se reconoce como lícita en nuestro ordenamiento, tanto cuando se refiere a la propia actividad de la empresa principal como en otro caso. Pero se somete a una serie de requisitos en el art. 42 TRLET que tienen como objetivo, por un lado, evitar el acceso al mercado de la subcontratación de empresas morosas con la Seguridad Social; y por otro, proteger a los trabajadores que prestan servicios para empresas contratistas o subcontratistas ante el riesgo de precarización de sus condiciones laborales y de Seguridad Social.
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Contenido
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Cuando una empresa contrata o subcontrata con otras la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad se establece un régimen de responsabilidad solidaria entre la empresa principal y las contratistas/subcontratistas. Significa ello que la entidad principal queda también obligada frente a los acreedores por las deudas en que pueda incurrir la empresa que actúa como auxiliar, derivadas de sus obligaciones salariales y de SS. La responsabilidad de la empresa principal alcanza no solo a sus contratistas sino también a las empresas que éstas hayan podido subcontratar a su vez (responsabilidad en cadena).
Se fijan dos períodos máximos en los que se impone esta responsabilidad solidaria:
- En cuanto a las obligaciones de naturaleza salarial frente a los trabajadores, la responsabilidad solidaria de la empresa principal se establece para el período de un año desde la finalización del encargo.
- En lo referente a las obligaciones referidas a la SS contraídas durante el período de vigencia de la contrata, el período al que se extiende la responsabilidad solidaria de la empresa principal es a los tres años siguientes a la finalización de la contrata.
Además, las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, tienen la obligación de comprobar que aquellas se hallan al corriente del pago de las cuotas de la SS. Para ello han de dirigirse a la Tesorería General de la SS, que deberá librar, en el plazo de 30 días, una certificación negativa de descubiertos de la empresa afectada. Si la empresa principal no cumple con este requisito de comprobación, responderá también solidariamente por las deudas de S.S. de la contratista que fueran anteriores a la contrata, hasta su prescripción (y no solo de las contraídas durante la contrata como establece la regla general). Si la certificación no se libra por la TGSS dentro del plazo fijado, decae cualquier responsabilidad de la empresa principal en relación con las deudas de S.S. de la contratista.
Adicionalmente, el art. 168 TRLGSS declara una responsabilidad subsidiaria de la empresa principal en relación con la responsabilidad en orden a las prestaciones de Seguridad Social; la cual es exigible incluso cuando la obra o servicio externalizado no forme parte de la propia actividad.
El TRLET excluye expresamente del régimen de responsabilidades expuesto la situación, muy habitual en la práctica, de que se contrate una obra o servicio para la construcción o reparación de la propia vivienda (habiéndose eliminado por el Real Decreto-Ley 32/2021) la obsoleta referencia al “cabeza de familia”), y también cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.
Deberes de información de las empresas principales, contratistas y subcontratistasLa empresa contratista o subcontratista deberá informar por escrito a sus trabajadores acerca de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social de la empresa principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, deberá proporcionar los mismos datos a su representación legal de las personas trabajadoras, e informar acerca de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social.
Por su parte, la empresa principal deberá informar a sus representantes legales de las personas trabajadoras sobre una serie de extremos relativos al contrato celebrado con la empresa contratista o subcontratista: identificación de la empresa auxiliar, objeto y duración de la contrata, lugar de desarrollo, etc.
Cuando la empresa principal, contratistas y subcontratistas compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la empresa principal deberá disponer de un libro registro que estará a disposición de los representantes legales de las personas trabajadoras, en el que se refleje la información correspondiente a todas las empresas que compartan dicho centro de trabajo (identificación de cada empresa auxiliar, objeto y duración de cada contrata, etc.).
Convenio colectivo aplicable a los trabajadores de empresas contratistas y subcontratistasA través del Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo se ha modificado el art. 42 TRLET, que a partir de ahora incorpora reglas específicas para la determinación del convenio colectivo aplicable a las personas trabajadoras de empresas contratistas y subcontratistas, en el apartado 6.
En su virtud, el convenio colectivo sectorial correspondiente a estas personas trabajadoras será el de la actividad que efectivamente desarrollan en la empresa principal (la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata), independientemente de cuál sea la actividad preponderante o el objeto social de la empresa que los tiene en plantilla. Se trata de una regla principalmente dirigida a las empresas multiservicios que actúan como contratistas y que carecen de convenio propio, y que recoge el criterio sentado por resoluciones como la Sentencia del TS nº 438/2020, Sala Social, de 11 de junio de 2020. [j 1] Añádase que ello es será así “salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III”, lo que podría suceder por ejemplo si existiera un acuerdo interprofesional que incidiera en la determinación del convenio aplicable.
No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista tenga un convenio propio se aplicará éste, en los términos del art. 84 TRLET. Dicho de otro modo, el convenio de la empresa contratista o subcontratista se aplicará con prioridad sobre el sectorial en los casos en que así lo establece este último precepto.
Al respecto, recuérdese que el convenio de empresa tiene prioridad aplicativa sobre el sectorial en las materias que se enumeran en el apartado 2 de este art. 84 TRLET, y también en el resto de materias cuando el convenio de empresa ostente prioridad temporal sobre el sectorial. En resumen, han de aplicarse las reglas del citado art. 84 para resolver la concurrencia de convenios, con la particularidad de que en el caso de los trabajadores de contratas y subcontratas su convenio sectorial no es el de la actividad preponderante de su empresa, sino el de la actividad que ellos desarrollan en la contrata.
Como excepción, no se aplicará este nuevo apartado 6 del art. 42 TRLET a las contratas y subcontratas suscritas por los Centros Especiales de Empleo (regulados en los arts. 43 y ss. Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social), según preceptúa la disposición adicional 27ª TRLET.
Subcontratación en el sector de la construcciónLa Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción establece una serie de particularidades en el régimen de la subcontratación en dicho ámbito.
Entre las más relevantes se encuentran las limitaciones impuestas a la subcontratación en cadena (art. 5). Así, salvo excepciones, en los trabajos de construcción:
- El tercer subcontratista no podrá subcontratar los trabajos que tuviera encomendados.
- El trabajador autónomo no podrá subcontratar los trabajos que tuviera encomendados.
- Tampoco podrán subcontratar los subcontratistas cuya organización puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra (entendiendo por tal la que no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales).
Asimismo, se preceptúa que en toda obra de construcción incluida en el ámbito de aplicación de esta Ley cada contratista o empresario principal deberá disponer de un Libro de Subcontratación (art. 8).
En dicho libro, que deberá permanecer en todo momento en la obra, se deberán reflejar por orden cronológico todas y cada una de las subcontrataciones realizadas en una determinada obra con empresas subcontratistas y trabajadores autónomos, su nivel de subcontratación y empresa comitente, el objeto de su contrato, la identificación de la persona que ejerce las facultades de organización y dirección de cada subcontratista...
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